6 | 판례 | 대법원 1982.1.26. 선고 81다1220 판결 【분묘기지권의존속기간확인청구】 분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다. 민법 제185조에 따르면 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설할 수 없는 것이나, 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유산한 일종의 물권을 취득한다( 당원 1962.4.26. 선고 4294민상1451 판결 참조). 이것이 소위 분묘수호를 위한 유사지상권 또는 분묘기지권이라고 일컫는 것인바, 그 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당한바, 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당 하며, 반대의 견해로 민법 제280조, 제281조에 의하지 아니한 원판시에는 법률위반이 있다는 소론은 채택할 바 못된다. |
10 | 솔루션 | ① 물권법의 규정은 대체적으로 강행규정성이 강하지만, 그렇다고 물권법의 모든 규정이 강행규정인 것은 아니다. 가령 상린관계에 관한 규정, 유치권의 성립요건에 관한 규정, 저당권의 효력범위에 관한 규정 등은 임의규정의 성격을 가진다. ② 물권법정주의는 법률이나 관습법이 인정하는 물권이라도 법률이나 관습법에서 정한 내용과 다른 내용을 부여하지 못한다는 의미도 가진다. ③ 온천에 관한 권리를 관습법상의 물권이라고 볼 수 없다. ⑤ 분묘기지권은 관습에 의해 인정되는 지상권에 유사한 물권이다. |